Con la sentenza 22 marzo 2011, n° 6498 (che può leggersi nel n. 4/2011 di prossima pubblicazione della Rivista “Notiziario di Giurisprudenza del Lavoro”), la Cassazione torna ad affrontare il tema del divieto dei controlli a distanza, riguardo al quale occorre ricordare che l’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, che al primo comma vieta l’uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori (controllo intenzionale), mitiga, nel secondo comma, tale divieto, consentendo al datore di lavoro l’installazione di detti impianti e apparecchiature che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro (controllo preterintenzionale) (Cass. 18 febbraio 1983, n. 1236, citata in motivazione).
Dispone, infatti, il citato art. 4, legge n. 300 del 1970 (Statuto dei Lavoratori):

“1. E' vietato l'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori. 2. Gli impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede l'ispettorato del lavoro, dettando, ove occorra, le modalità per l'uso di tali impianti. 3. Per gli impianti e le apparecchiature esistenti, che rispondano alle caratteristiche di cui al secondo comma del presente articolo, in mancanza di accordo con le rappresentanze sindacali aziendali o con la commissione interna, l'ispettorato del lavoro provvede entro un anno dall'entrata in vigore della presente legge, dettando all'occorrenza le prescrizioni per l'adeguamento e le modalità di uso degli impianti suddetti. 4. Contro i provvedimenti dell'ispettorato del lavoro, di cui ai precedenti secondo e terzo comma, il datore di lavoro, le rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza di queste, la commissione interna, oppure i sindacati dei lavoratori di cui al successivo art. 19 possono ricorrere, entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento, al ministro per il lavoro e la previdenza sociale”.

Perché la strumentazione con cui si può effettuare il controllo a distanza sia legittimamente installata deve, però, essere preceduta da un accordo tra datore di lavoro e rappresentanze sindacali aziendali, oppure in mancanza di queste, con la commissione interna, o, ancora, in difetto d’intesa, autorizzata della Direzione provinciale del lavoro.

La finalità perseguita dalla norma è quella di contenere le manifestazioni del potere organizzativo e direttivo del datore di lavoro che, per le modalità di attuazione incidenti nella sfera interna della persona, si ritengono lesive della dignità e della riservatezza del lavoratore, sul presupposto – espressamente precisato nella Relazione ministeriale – che la vigilanza sul lavoro, ancorchè necessaria nell’organizzazione produttiva, vada mantenuta in una dimensione “umana”, e cioè non esasperata dall’uso di tecnologie che possono rendere la vigilanza stessa continua e anelastica, eliminando ogni zona di riservatezza e di autonomia nello svolgimento del lavoro (Cass. 17 giugno 2000, n. 8250, in Not. Giur. Lav., 2000, 711, citata in motivazione, a mente della quale l’uso di una telecamera a circuito chiuso o di altre apparecchiature finalizzate al controllo a distanza dell’attività dei lavoratori è illegittimo ai sensi dell’art. 4 St. lav.; ne consegue, sul piano processuale, che non può attribuirsi alcun valore probatorio ai risultati dei controlli illegittimamente eseguiti, né a fini disciplinari né a fini risarcitori).

Con la previsione di cui al secondo comma dell’art.4 S. L., s’è voluto bilanciare la tutela della dignità e della riservatezza del lavoratore - espressa col divieto del primo comma - con la parallela esigenza di tutela della sicurezza del lavoro nonché dell’organizzazione aziendale e della produzione.

Quando le apparecchiature di controllo sono giustificate da tali ragioni, ma contestualmente da esse deriva la possibilità di controllo a distanza dell’attività lavorativa, non v’è prevalenza di un interesse sull’altro, ma s’innesta una procedura di concertazione diretta a raggiungere una soluzione concordata tra le parti interessate, o comunque procedimentalizzata innanzi all’autorità amministrativa, in modo da contemperare le opposte esigenze; le quali ove attinenti all’organizzazione aziendale e alla produzione, devono essere specifiche e peculiari e non già generiche in quanto comuni a ogni tipo di azienda, altrimenti l’area del divieto flessibile finirebbe per sovrapporsi del tutto a quella del divieto assoluto.

Il concetto di distanza ha valenza non solo spaziale, ma tende ad evidenziare anche il carattere occulto del controllo, attuato, cioè, all’insaputa del lavoratore.

La giurisprudenza ricomprende nell’area di tutela della norma in discorso i controlli c.d. informatici, cioè i rilevamenti attuati da software per la valutazione della produttività installati sui computer utilizzati dai dipendenti, e quelli che ne controllano la navigazione in Internet e l’impiego della posta elettronica.

Si legge, infatti, in diverse pronunce che: “I programmi informatici che consentono il monitoraggio della posta elettronica e degli accessi internet sono necessariamente apparecchiature di controllo nel momento in cui, in ragione delle loro caratteristiche, consentono al datore di lavoro di controllare a distanza e in via continuativa, durante la prestazione, l’attività lavorativa e se la stessa sia svolta in termini di diligenza e di corretto adempimento. Ne consegue che l’installazione di tali programmi è soggetta alla disciplina di cui all’art. 4, comma 2, L. 300/70”, cfr., tra le altre, Cass. 23 febbraio 2010 n. 4375, citata in motivazione).

A diverse conclusione approda, invece, quella giurisprudenza più incline a valorizzare il concetto di apparecchiatura, per la quale esulano dal campo di applicazione dell’art. 4, St. Lav., i controlli che non sono effettuati a mezzo d’impianti audiovisivi o di qualsiasi altro tipo di apparecchiatura, giacchè, essendo il divieto del controllo a distanza sanzionato penalmente, non è suscettibile di applicazione analogica.

A tale principio s’ispira, ad esempio Cass. 25 gennaio 1992, n. 829 (in Not. Giur. Lav., 1992, 523) secondo cui sono legittimi, in quanto estranei alle previsioni delle suddette norme, i controlli posti in essere da dipendenti di un’agenzia investigativa i quali, operando come normali clienti e non esercitando potere alcuno di vigilanza e di controllo, verifichino l’eventuale appropriazione di denaro (ammanchi di cassa) da parte del personale addetto, limitandosi a presentare alla cassa la merce acquistata, a pagare il relativo prezzo e a constatare la registrazione della somma incassata da parte del cassiere).

Molto discussa è la previsione, contenuta nel primo comma del citato art. 4, S. L., per cui il divieto dei controlli a distanza è subordinato alla condizione che il controllo stesso abbia ad oggetto (direttamente o indirettamente) l’attività lavorativa nel suo svolgersi.

Sull’interpretazione della norma l’orientamento della giurisprudenza di legittimità non è univoco (cfr. Cass. 18 febbraio 1983, n. 1236; Cass. 17 giugno 2000, n. 8250; Cass. 3 aprile 2002 n. 4746).

Accanto a pronunce che, in tema di controllo automatico delle telefonate effettuate da ogni telefono aziendale, con registrazione del numero chiamato e della durata della telefonata, escludono l’operatività dell’art. 4, e quindi negano che operi il divieto ivi previsto (Cass. 3 aprile 2022, n. 4746; Cass. 7 aprile 1999 n. 3386; Cass. 10 luglio 2002 n. 10062; Cass. 6° pen. 5 marzo 2001 n. 9277; Cass. 6° pen. 1° febbraio 2002 n. 3883), si leggono altre sentenze che, a proposito del controllo che può realizzarsi tramite le risultanze acquisite da un tesserino elettronico (c.d. badge) utilizzato dai dipendenti sia per attivare l’ingresso agli uffici, sia per accedere ad un locale garage messo a disposizione dall’impresa per il parcheggio delle autovetture durante l’orario di lavoro, ritengono appunto il badge mezzo di sorveglianza assoggettata alla disciplina dell’art. 4, st. lav., in quanto utilizzabile anche come strumento di controllo a distanza della diligenza e del rispetto dell’orario di lavoro da parte dei dipendenti, e, quindi, anche se indirettamente sull’attività lavorativa di questi ultimi (Cass. 17 luglio 2007, n. 15892, citata in motivazione).

Il divieto posto dall’art. 4, non è escluso né dalla circostanza che tali apparecchiature siano state solo installate, ma non siano ancora funzionanti, né dall’eventuale preavviso dato ai lavoratori i quali, quindi, siano avvertiti del controllo suddetto, né infine dal fatto che tale controllo sia destinato ad essere discontinuo, perché esercitato in locali dove i lavoratori possono trovarsi solo saltuariamente (Cass. 6 marzo1986, n. 1490, in Not. Giur. Lav., 1986, 155).

Parte della giurisprudenza, inclusa la recente sentenza della Cassazione n.  da cui traggono spunto questa brevi annotazioni, postula che rientrino nell’ambito di applicazione della tutela di cui al secondo comma dell’art. 4 S.L. anche i controlli difensivi, quelli cioè attuati a tutela del patrimonio aziendale.

Rimangono, tuttavia, le accennate incertezze in ordine ai limiti entro cui le apparecchiature volte alla tutela del patrimonio aziendale possano considerarsi, in relazione all’oggetto dei relativi controlli, addirittura esclusi dall’esigenza della previa autorizzazione di cui al ripetuto art. 4 (per la giurisprudenza che esclude dall’ambito di applicazione della norma i controlli diretti ad accertare condotte illecite del lavoratore, appunto i c.d. controlli difensivi, cfr. Cass. Sez. 5° Penale 19 dicembre 2007, n. 47096; Cass., 12 giugno 2002, n. 8388; Cass. 3 luglio 2001, n. 8998, per le quali sono legittimi, in quanto estranei alle previsioni dell’art. 4 St. Lav., gli accertamenti operati dall’imprenditore attraverso riproduzioni filmate dirette a tutelare il proprio patrimonio aziendale, al di fuori dell’orario di lavoro e contro possibili atti penalmente illegittimi messi in atto da terzi e quindi anche dai propri dipendenti i quali a questi non possono non essere in tutto equiparati allorquando agiscano al di fuori dell’orario di lavoro; Cass. 3 novembre 2000, n. 14383; Cass. 7 giugno 2003, n. 9167; Cass. 2 marzo 2002, n. 3039; Cass. 14 luglio 2001, n. 9576; nella giurisprudenza di merito v.: Trib. Milano, 8 giugno 2001, per cui il comportamento del lavoratore, consistito in un collegamento quotidiano alla rete Internet per più ore al giorno in assenza di effettive necessità lavorative, costituisce un rilevante inadempimento degli obblighi di diligenza e integra una giusta causa di licenziamento; il datore di lavoro può fornire la prova dei collegamenti contestati, oltre che mediante testimoni, anche attraverso l’allegazione dei dati forniti dal provider circa gli accessi alla rete provenienti da ogni singola postazione di lavoro; Trib. Milano, 31 marzo 2004).

La sentenza della Cassazione n. 6498 del 2011 afferma, infine, che l’accertamento dell’osservanza da parte dell’azienda nei cui locali erano stati installati gli impianti audiovisivi, dell’art. 4, 2° comma, della l. n. 300 del 1970, e la finalità di tutela del patrimonio aziendale cui erano destinati, consentivano di escludere la violazione della disciplina in esame, anche se il controllo a distanza aveva costituito il mezzo per rilevare e dimostrare un illecito avente anche rilievo disciplinare.

L’ammissibilità dei controlli difensivi ha indubbiamente l’effetto di ridurre l’area operativa dell’art. 4 in questione, atteso che l’illiceità della condotta implica una valutazione successiva alla stessa, che non sempre, anzi di regola quasi mai, è possibile prevedere. Sicchè un controllo a distanza sull’attività del lavoratore che rientrerebbe nell’ambito di applicazione dell’art. 4, ne rimarrebbe, poi, estraneo, ove risultasse, con indagine ex post, ch’era finalizzato ad accertare una condotta illecita del lavoratore.

Tuttavia l’impianto dell’art. 4 St. Lav., fonda sul presupposto che è l’attività lavorativa in sé a costituire oggetto del controllo a distanza vietato o assoggettato alle procedure di cui al suo secondo comma, e quindi è l’attività lavorativa medesima a rappresentare il discrimine tra controlli assoggettati alla disciplina posta dalla norma in discorso e controlli che, invece, esulano dal suo campo di applicazione. Non rileva, cioè, agli effetti dell’operatività delle tutela di cui all’art. 4, S.L., l’illiceità o meno della condotta del lavoratore (come detto valutabile ex post), bensì è il dato oggettivo dell’attività lavorativa del dipendente, anche solo potenzialmente, oggetto di controllo a distanza che definisce e delimita l’operatività delle garanzie statutarie, con la conseguenza che se è l’attività lavorativa che, in quanto espletata in violazione di norma di legge o di contratto, si atteggia a condotta illecita, dovrà trovare comunque applicazione l’art. 4; se, invece, si tratta di attività illecita, ma che esula dallo svolgimento dell’attività di lavoro ed appare non significativa in termini di valutazione della stessa, si sarà fuori dal campo di applicazione della norma.

Annaclara Conti